Borçlar Hukuku Vergi Yargılamasında Hangi İşlemler Dava Edilebilir 1 Vergi Yarg ı lamas ı nda Hangi İ ş lemler Dava Edilebilir? KARAR I Esas No : 2005 / 201 Karar No : 2005 / 308 Merci : Vergi Dava Daireleri Kurulu Tarih : 23/12/2005 Özü : BEYAN ED İ LEN ZARARIN AZALTILMASI VEYA MATRAH FARKI BULUNMAKLA B İ RL İ KTE YARARLANILAB İ LECEK YATIRIM İ ND İ R İ M İ TUTARI NEDEN İ YLE VERG İ TARH İ YATI ÖNER İ LMEYEN; ANCAK, İ ZLEYEN YILA DEVREDEN İ ND İ R İ M İ N AZALTILMASI SONUCUNU DO Ğ URAN VERG İ İ NCELEME RAPORUNUN, İ DAR İ DAVAYA KONU OLACAK KES İ N VE YÜRÜTÜLMES İ GEREKEN İ Ş LEM N İ TEL İĞİ NDE OLDU Ğ U HAKKINDA Temyiz Eden : Tasfiye Halinde.. .Un Sanayi ve Ticaret Anonim Ş irketi Kar ş ı Taraf : Yüre ğ ir Vergi Dairesi Müdürlü ğ ü - ADANA İ stemin Özeti : Un imalat ve ticareti faaliyetinde bulunan ve 199 8 y ı l ı n ı zararla kapatan davac ı ş irketin, bu dönemde gerçe ğ i yans ı tmayan faturalar ı kay ı tlar ı na alarak kurum kazanc ı n ı azaltt ığı tespit edilmekle b irlikte, yararlanabilece ğ i yat ı r ı m indirimi tutar ı nedeniyle, üzerinden kurumlar vergi si sal ı nmas ı önerilmeyen kurum kazanc ı n ı n kald ı r ı lmas ı ve dönem zarar ı n ı n beyan edilen tutarda oldu ğ una karar verilmesi istemiyle dava aç ı lm ı ş t ı r. Adana 2.Vergi Mahkemesi 16.9.2003 günlü ve E:2003/125, K:2003/923 say ı l ı karar ı yla; 213 say ı l ı Vergi Usul Kanununun 378 inci maddesinde yer alan düzenleme kar ş ı s ı nda, vergi mahkemesinde dava açabilmek için vergi tarh edilmesi, ceza kesilmesi gibi davac ı n ı n hukuki durumuna etki yapan kesin ve yürütülmesi zorunlu bir i ş lemin bulunmas ı gerekti ğ i, olayda ise, düzenlenen vergi inceleme raporuyla, davac ı n ı n 1998 y ı l ı nda kurum kazanc ı bulundu ğ u tespit edilmi ş ise de, yat ı r ı m indirimi nedeniyle vergi inceleme eleman ı taraf ı nda n tarh ı gereken kurumlar vergisi hesaplanmad ığı , daval ı idare taraf ı ndan da, davac ı ad ı na idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi zorunlu bir i ş lem tesis edilmedi ğ i gerekçesiyle davan ı n 2577 say ı l ı İ dari Yarg ı lama Usulü Kanununun 15/1-b maddesi uyar ı nca reddine karar vermi ş tir. Yükümlünün temyiz istemini inceleyen Dan ı ş tay Üçüncü Dairesi 23.11.2004 günlü ve E:2003/2093, K:2004/2880 say ı l ı karar ı yla; vergi inceleme raporlar ı n ı n gereklerinin vergi dairesi müdürlüklerince yerine g etirilmesi gerekti ğ i, vergi dairesi 2 müdürlüklerinin rapor sonuçlar ı n ı de ğ i ş tirmeye, düzeltmeye veya kald ı rmaya yetkisi bulunmad ığı ,bir vergi inceleme raporuyla, beyan edilen zarar ı n azalt ı lmas ı veya matrah fark ı bulunmakla birlikte, vergi yasala r ı n ı n indirim kurallar ı nedeniyle vergi tarh ı gerekmese de, izleyen y ı la devreden indirimin azalt ı lmas ı gerekti ğ i sonucuna ula ş ı lmas ı halinde, vergi dairesi müdürlüklerince ilgililerin dönem zararlar ı yahut izleyen y ı la devreden zarar veya in dirim tutar ı n ı n raporda saptanan düzeyden daha yüksek kabulüne olanak bulunmad ığı , dolay ı s ı yla, bu kapsamdaki vergi inceleme raporlar ı , inceleme dönemine ait ve izleyen y ı la devreden zarar ve indirim tutarlar ı n ı azalt ı c ı etkileri nedeniyle yükümlülerin haklar ı n ı s ı n ı rlay ı c ı nitelik ta ş ı d ı klar ı ndan, idari davaya konu olu ş turabilecekleri gerekçesiyle karar ı bozmu ş tur. Bozma karar ı na uymayan Adana 2.Vergi Mahkemesi 10.5.2005 günlü ve E:2005/449, K:2005/495 say ı l ı karar ı yla; vergi mahkemesinde dava aç ı labilmesi için mükellefler ad ı na vergi ve ceza ihbarnamesi düzenlenip tebli ğ edilmi ş olmas ı gerekti ğ i, olayda ise, davac ı ad ı na düzenlenmi ş herhangi bir ihbarname veya tahakkuk fi ş i bulunmad ığı , vergi ve ceza tarhiyat ı na ili ş kin olmayan, sadece davac ı n ı n uyu ş mazl ı k y ı l ı olan 1998 y ı l ı n ı takip ed en y ı llarda dikkate almas ı gereken yat ı r ı m indirimi miktar ı n ı gerekçeli olarak aç ı klay an ve tek ba ş ı na hukuki bir sonuç do ğ urmayan bir vergi inceleme raporu tebli ğ edilmi ş bulundu ğ u, davac ı n ı n icrai niteli ğ i bulunmayan, sadece bilgi verme amac ı n ı ta ş ı yan vergi inceleme raporuna kar ş ı dava açma imkan ı bulunmad ığı , di ğ er yandan ihtilafl ı dönemi takip eden y ı llarda söz konusu inceleme raporuyla verilen bilg ilere göre beyanda bulunmamas ı halinde, vergi dairesince inceleme raporundaki öneriler do ğ rultusunda vergilendirme i ş lemi yap ı laca ğı ve bu i ş leme kar ş ı her zaman dava aç ı labilece ğ i, i ş leme konulmad ığı sürece vergi inceleme raporunun icrai niteli ğ i bulunmad ığı ndan, tek ba ş ı na dava konusu edilemeyece ğ i gerekçesiyle, davan ı n 2577 say ı l ı İ dari Yarg ı lama Usulü Kanununun 15/1-b maddesi uyar ı nca reddi yolundaki karar ı nda ı srar etmi ş tir. Israr karar ı yükümlü ş irketçe temyiz edilmi ş , karar ı n hukuka ayk ı r ı oldu ğ u ileri sürülerek bozulmas ı istenmi ş tir. Savunman ı n Özeti : İ stemin reddi gerekti ğ i savunulmu ş tur. Dan ı ş tay Tetkik Hakimi Özlem ULA Ş ' ı n Dü ş üncesi : Temyiz isteminin kabulü ile ı srar karar ı n ı n Dan ı ş tay Üçüncü Dairesinin bozma karar ı ndaki esaslar do ğ rultusunda bozulmas ı gerekti ğ i dü ş ünülmektedir. Dan ı ş tay Savc ı s ı Nurten KARAÇAY' ı n Dü ş üncesi: Dan ı ş tay Üçüncü Dairesinin 23.11.2004 gün ve K:2004/2880 say ı l ı karar ı nda yaz ı l ı savc ı dü ş üncesi uyar ı nca temyiz 3 isteminin kabulü ile temyize konu vergi mahkemesi ı srar karar ı n ı n bozulmas ı n ı n uygun olaca ğı dü ş ünülmektedir. TÜRK M İ LLET İ ADINA Hüküm veren Dan ı ş tay Vergi Dava Daireleri Kurulunca , dosyadaki belgeler incelendikten sonra gere ğ i görü ş üldü: Un imalat ve ticareti faaliyetinde bulunan ve 1998 y ı l ı n ı zararla kapatan davac ı ş irketin bu dönemde gerçe ğ i yans ı tmayan fatu ralar ı kay ı tlar ı na alarak kurum kazanc ı n ı azaltt ığı yolunda düzenlenen vergi incele me raporuyla, yararlanabilece ğ i yat ı r ı m indirimi tutar ı nedeniyle, üzerinden kuruml ar vergisi sal ı nmas ı önerilmeyen kurum kazanc ı n ı n kald ı r ı lmas ı ve dönem zarar ı n ı n be yan edilen tutarda oldu ğ una karar vermesi istemiyle aç ı lan davay ı , idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir i ş lem bulunmad ığı gerekçesiyle, 2577 say ı l ı İ dari Yarg ı lama Usulü Kanununun 15/1-b maddesi uyar ı nca reddeden vergi ma hkemesi ı srar karar ı temyiz edilmektedir. 2577 say ı l ı Kanunun " İ dari dava türleri ve idari ya rg ı yetkisinin s ı n ı r ı " ba ş l ı kl ı 2 nci maddesinde, idari i ş lemler hakk ı nda yetki, ş ekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka ayk ı r ı olmalar ı nedeniyle, menfaati ihlal edilenler taraf ı ndan aç ı lan davalar iptal davalar ı olarak tan ı mlanm ı ş t ı r. İ dari i ş lemler, idari makamlar taraf ı ndan bir kamu hizmetini yürütmek üzere kendilerine tan ı nan kamu gücü kullan ı larak, tek yan l ı iradeyle tesis edilen kesin ve yürütülmesi zorunlu her türlü i ş lemlerdir. Bu i ş lemler, tesis edildikleri alan kapsam ı nda bulunan ki ş ilerin hukukunu etkileyen sonuçlar do ğ uruyor ve menfaatlerini ihlal ediyor ise, bu ki ş ilerin yukar ı da belirtilen yasa hükmü gere ğ i iptal davası açma haklar ı Anayasam ı zı n 125 inci maddesi ile güvence alt ı na al ı nm ı ş t ı r. Dava konusu olayda, daval ı idarenin, kanunlar ı n kendisine tan ı d ığı yetki çerçevesi içinde yapt ı rd ığı inceleme sonucu düzenlettirdi ğ i raporda, 1998 y ı l ı n ı zararla kapad ığı n ı beyan eden davac ı n ı n bu y ı la ait bildirdi ğ i kurum kazanc ı re'sen belirlenmi ş , zarar ı kabul edilmemi ş , ancak sahip oldu ğ u yat ı r ı m indirimi hakk ı nedeniyle tarh ı gereken bir kurumlar vergisi hesapl anmam ı ş t ı r. Ancak, Vergi Usul Kanununun 134 ve müteakip maddeleri gere ğ ince ödenmesi gereken vergilerin do ğ rulu ğ unu ara ş t ı rmak, tespit etmek ve sa ğ lamak am ac ı yla düzenlenen bu raporun davac ı n ı n sonraki y ı llara sarkan zarar miktar ı ve yat ı r ı m indirimi miktar ı n ı do ğ rudan etkileyece ğ i aç ı k oldu ğ undan ve vergi dair elerinin Vergi Usul Kanununun 30 uncu maddesine göre düzenlenen rapor gereklerini yerine getirmekle yükümlü 4 olduklar ı göz önüne al ı nd ığı nda, daha sonraki y ı llarda davac ı n ı n mali tablolar ı n ı etkileyecek bu inceleme sonucunun, ortada tarh ve tahakkuk bulunmad ığı ndan bahisle kesin ve yürütülmesi gerekli bir idari i ş le m olmad ığı n ı söylemeye hukuken olanak bulunmamaktad ı r. Bu durumda, yükümlülerin inceleme dönemine ait ve i zleyen y ı la devreden zarar ve indirim tutarlar ı n ı n azalt ı lmas ı yolundaki vergi inceleme raporlar ı , yükümlülerin haklar ı n ı s ı n ı rlamalar ı , daha sonraki dönemdeki vergilendirilmelerini do ğ rudan etkilemeleri ve yürütülmesi zorunlu nitelik ta ş ı malar ı nedeniyle idari davaya konu olu ş turaca ğı ndan, aksi görü ş le davan ı n reddi yönünde verilen ı srar karar ı hukuka uygun bulunmam ı ş t ı r. Aç ı klanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile Adana 2.Vergi Mahkemesinin 10.5.2005 günlü ve E:2005/449, K:2005/495 say ı l ı ı srar karar ı n ı n bozulmas ı na, yeniden verilecek kararda kar ş ı lanaca ğ ı ndan yarg ı lama giderleri hakk ı nda hüküm kurulmas ı na gerek bulunmad ığı na, 23. 12.2005 gününde oyçoklu ğ u ile karar verildi. K A R Ş I O Y Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar ı srar karar ı n ı n bozulmas ı n ı gerektirecek nitelikte görülmedi ğ inden temyiz isteminin reddi gerekti ğ i görü ş üyle karara kat ı lm ı yoruz. 5 KARAR II Esas No : 2002 / 203 - Karar No : 2002 / 340 Merci : Vergi Dava Daireleri Kurulu Tarih : 25/10/2002 Özü : KES İ N VE YÜRÜTÜLMES İ GEREKEN İ Ş LEMLER İ PTAL D AVASINA KONU OLACA Ğ INDAN İ DAREN İ N GÖRÜ Ş ÜNÜ BEL İ RTEN YAZININ İ PTAL DAVASINA KONU ED İ LEMEYECE Ğİ HAKKINDA Temyiz Edenler : 1- ...2- ... Kar ş ı Taraf : 1- Maliye Bakanl ığı 2- Türkiye Noterler Birli ğ i Vekili : Av. ... İ stemin Özeti : 1512 say ı l ı Noterlik Kanununun 109 uncu maddesi uyar ı nca aç ı lan "Noterlikler Ortak Cari Hesab ı "ndan noterle re e ş it olarak da ğı t ı lan ana para ile bu paralar ı n de ğ erlendirilmesi sonucu elde edilen faiz vb. Gelirlerin "serbest meslek kazanc ı " olarak kabul edilmesi gerekti ğ ine iliş kin Maliye Bakanl ığı i ş lemi ile Türkiye Noterler Birli ğ inin ayn ı konuya ili ş kin 11 say ı l ı Genelgesinin iptali istemiyle dava aç ı lm ı ş t ı r. Dan ı ş tay Dördüncü Dairesi 23.1.2002 günlü ve E:2001/3168, K:2002/139 say ı l ı karar ı yla; iptale konu i ş lemlerin davac ı lar ı n hukukunu do ğ rudan etkileyen hükümler içermeleri, bu haliyle yürütülmesi zorunlu idari i ş lem niteli ğ i ta ş ı malar ı nedeniyle aksi yöndeki savunman ı n yerinde görülmedi ğ i,193 say ı l ı Gelir Vergisi Kanununun 65 inci, 1512 say ı l ı Noterl ik Kanununun 109 ve 111 inci maddeleri ile Noterlik Kanunu Yönetmeli ğ inin 50 nci ve 81 inci maddeleri uyar ı nca davac ı lar ı n noterlik faaliyetleri sonucu elde ettikleri serbest meslek kazanc ı n ı n belli bir k ı sm ı n ı Noterlikler Ortak Cari Hesab ı na yat ı rd ı klar ı , bu ş ekilde, ortak hesapta toplanan paralar ile bu tutarlar ı n Noterler Odas ı taraf ı ndan mevduat olarak veya ba ş ka menkul k ı ymetlere yat ı r ı larak de ğ erlendirilmesi sonucu elde edilen faiz vb. gelirlerin e ş it olarak üç ayda bir noterlere da ğı t ı ld ığı , hisselerine dü ş en k ı sm ı n ı n yasal defterlere noterlik geliri olarak kaydedilmesi gerekti ğ inin dava konusu i ş lemlerle davac ı lara duyuruldu ğ unun anla ş ı ld ığı , noterlik faaliyetinden sa ğ lanan kazanc ı n Noterler Ortak Cari Hesab ı na yat ı r ı lan k ı sm ı n ı n noterin serbest meslek kazanc ı n ı n bir bölümünü olu ş turdu ğ u, bu paralar ı n Noterler Odas ı taraf ı ndan mevduat olarak veya ba ş ka menkul k ı ymetlere yat ı r ı larak de ğ erlendirilmesi sonucu elde edilen faiz vb.gelirlerin davac ı lar ı n bu hesaba yat ı rd ı klar ı mebla ğ a isabet eden k ı s ı m 6 tutar ı nda de ğ il e ş it olarak da ğı t ı ld ığı ndan an ı lan gelirlerin menkul sermaye irad ı olarak nitelendirilmesine olanak bulunmad ığı , nitekim ad ı geçen Yönetmelikte de bu kazanc ı n muvazene defterine noterlik geliri olarak kaydedilmesi gerekti ğ inin anla ş ı ld ığı , niteli ğ i tart ı ş mal ı bu ge lirin noterlerce noterlik yani serbest meslek faaliyetinden dolay ı elde edilen bir kazanç oldu ğ u gerekçesiyle davay ı reddetmi ş tir. Karar, yükümlüler taraf ı ndan temyiz edilmi ş ve elde edilen faiz gelirinin menkul sermaye irad ı oldu ğ u, serbest meslek kazanc ı yla ilgisinin bulunmad ığı ileri sürülerek karar ı n bozulmas ı istenmi ş tir. Savunman ı n Özeti : Maliye Bakanl ığı davac ı lar ı n temyiz isteminin reddi gerekti ğ ini, Noterler Birli ğ i Ba ş kanl ığı ise i stemin kabulü ile karar ı n bozulmas ı gerekti ğ ini ileri sürmü ş tür. Dan ı ş tay Tetkik Hakimi Ali ALPAN' ı n Dü ş üncesi : Tem yiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar karar ı n bozulması n ı sa ğ layacak durumda bulunmad ığı ndan istemin reddi gerekti ğ i dü ş ünülmektedir. Dan ı ş tay Savc ı s ı An ı l GENÇ'in Dü ş üncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 İ dari Yarg ı lama Usulü Yasas ı n ı n 49.maddesinin 1.f ı kras ı nda belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymay ı p Dan ı ş tay Dördüncü Dairesince verilen karar ı n dayand ığı hukuki ve yasal nedenler kar ş ı s ı nda an ı lan karar ı n bozulmas ı n ı gerektirir nitelikte görülmemektedir. Aç ı klanan nedenle temyiz isteminin reddi ile Dan ı ş tay Dördüncü Daire karar ı n ı n onanmas ı gerekti ğ i dü ş ünülmektedir. TÜRK M İ LLET İ ADINA Hüküm veren Dan ı ş tay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gere ğ i görü ş üldü: Uyu ş mazl ı k 1512 say ı l ı Noterlik Kanununun 109 u ncu maddesi uyar ı nca aç ı lan "Noterler Ortak Cari Hesab ı "ndan noterlere e ş it olarak da ğı t ı lan ana para ile bu paralar ı n de ğ erlendirilmesi sonucu elde edilen faiz vb.gelirlerin "serbest meslek kazanc ı " olarak kabul edilmesi gerekti ğ ine ili ş kin Maliye Bakanl ığı i ş lemi ile Türkiye Noterler Birli ğ inin ayn ı konuya ili ş kin 11 say ı l ı Genelgesine kar ş ı aç ı lan davan ı n reddi yolundaki Dan ı ş tay Dördüncü Dairesi Karar ı n ı n temyizine ili ş kindir. 7 İ dare hukuku ilkelerine göre; objektif veya subjektif hukuki sonuçlar do ğ urmak üzere, öngörülen idari usul kurallar ı yerine getirilerek yürürlü ğ e konulan genel, düzenleyici i ş lemlerle, ki ş isel uy gulama i ş lemleri idari davaya konu olabilir. İ dari Yarg ı lama Usulü Kanununun 14 üncü maddesinin 3 üncü f ı kras ı n ı n d bendi de Dan ı ş tay'da aç ı lacak davalara konu edilecek idari i ş lemlerin kesin ve yürütülmesi gereken i ş lemler olmas ı n ı öngörmü ş tür. Uygulamadaki tereddütlerin giderilmesi amac ı yla bildirilen görü ş ler, tavsiye ve dan ı ş ma yaz ı lar ı , kesin ve yürütülmes i gereken i ş lemler olmad ı klar ı gibi hukuki sonuç do ğ uracak nitelik ta ş ı mad ı klar ı için idari davaya konu olamazlar. Olayda, defterdarl ı k taraf ı ndan, noterlikler ortak cari hesab ı na yat ı r ı lan paralardan elde edilen faiz gelirlerinin ne ş ekilde vergilendirilece ğ i konusunda Maliye Bakanl ığı n ı n görü ş ü sorulmu ş olup, ad ı geçen Bakanl ığı n noterlerin söz konusu hesaptan elde ettikleri gelirlerin serbest meslek kazanc ı olarak vergilendirilmesi gerekti ğ i yolundaki bilgilendirme yaz ı s ı , hem Noterler Birli ğ i Ba ş kanl ığı na, hem de defterdarl ığ a gönderilmi ş , Noterler Birli ğ i Ba ş kanl ığı da bakanl ı k görü ş ünü bir genelge ile Noterlere duyurmu ş tur. Dava konusu edilen Maliye Bakanl ığı i ş lemi ile Türkiye Noterler Birli ğ inin ayn ı konuya ili ş kin 11 say ı l ı genelgesi; borçluya borcunu bildirmek, ödemeye davet etmek gibi vergileme konusunda icrai niteli ğ i olmayan, bu nedenle de idari davaya konu edilemeyecek bir içerik ta ş ı d ığı ndan, davay ı esastan incelemeye olanak bulunmamaktad ı r. İ dari Yarg ı lam a Usulü Kanununun 15 inci maddesinin 1 inci f ı krası n ı n b bendi gere ğ ince davan ı n aç ı klanan nedenlerle reddi gerekirken esas ı n incelenmesi suretiyle verilen karar hukuka uygun görülmemi ş tir. Bu nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile Dan ı ş tay Dördüncü Dairesinin 23.1.2002 günlü ve E:2001/3168, K:2002/139 say ı l ı k arar ı n ı n bozulmas ı na, 25.10.2002 gününde oyçoklu ğ u ile karar verildi. K A R Ş I O Y Dava, "Noterlikler Ortak Cari Hesab ı na" toplanan noterlere e ş it olarak da ğı t ı lan ana paralar ı n de ğ erlendirilmesi sonuc u elde edilen faiz v.b. gelirlerin serbest meslek kazanc ı olarak kabul edilmesi ge rekti ğ ine ili ş kin Maliye Bakanl ığı i ş lemi ile buna dayan ı larak haz ı rlanan Noterler Birli ğ i Genelgesinin iptali istemiyle aç ı lm ı ş t ı r. 8 2577 say ı l ı İ dari Yarg ı lama Usulü Kanununun 2 nci maddesinin (a) bendinde, iptal davalar ı , idari i ş lemler hakk ı nda y etki, ş ekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka ayk ı r ı olduklar ı ndan dolay ı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler taraf ı ndan aç ı lan davalar olarak tan ı mlanm ı ş t ı r. Maliye Bakanl ığı n ı n Te ş kilat ve Görevleri Hakk ı ndaki 178 say ı l ı Kanun Hükmüne Kararnamenin 12 nci maddesinin, (a) b endinde, Devlet Gelirleri ve politikas ı n ı haz ı rlaman ı n ve uygulaman ı n (k) bendinde de uygulamadaki anla ş mazl ı klar ve tereddütler üzerine sorulara cevap vermenin Gelirler Genel Müdürlü ğ ünün görevi oldu ğ u öngörülmü ş tür. Bu durumda, sözü edilen kurallar uyar ı nca tesis edilen ve vergiyi tarh ve tahakkuk ettirmekle görevli birimin yapaca ğı i ş lemi belirleyici nitelikte olan Maliye Bakanl ığı i ş lemi ile buna dayal ı olarak haz ı rlanan Noterler Birli ğ i genelgesini kesin ve yürütülmesi zorunlu i ş lem niteli ğ inde saymamak dolay ı s ı yla iptal davas ı na konu edilemeyece ğ ini söylemek hukuka uygun dü ş memektedir. Aç ı klanan nedenlerle, davan ı n esas ı hakk ı nda karar vermek gerekirken aksi yönde verilen ço ğ unluk karar ı na kat ı lm ı yorum. K A R Ş I O Y Temyiz istemine ili ş kin dilekçede ileri sürülen hususlar Dan ı ş tay Dördüncü Dairesince verilen 23.1.2002 günlü ve K:2002/139 say ı l ı karar ı n dayand ığı hukuki ve yasal nedenler kar ş ı s ı nda karar ı n bozulması n ı sa ğ layacak nitelikte bulunmad ığı ndan temyiz isteminin reddi ve Daire karar ı n ı n onanmas ı gerekti ğ i görü ş üyle karara kat ı lm ı yorum. 9 Takdir Komisyonu Kararlar ı KARAR III Esas No : 2005 / 39 - Karar No : 2005 / 129 Merci : Vergi Dava Daireleri Kurulu Tarih : 27/05/2005 Özü : DEFTER VE BELGELER İ N DEPREM NEDEN İ YLE ZAY İ OLMASINDAN DOLAYI GEL İ R VERG İ Sİ MATRAHININ TAKD İ R ED İ LMES İ TAL EB İ YLE DAVALI İ DAREYE BA Ş VURAN DAVACI ADINA TAKD İ R KOM İ SYONUNCA TAKD İ R ED İ LEN MATRAHIN HUKUKA UYGUNLU Ğ UNUN DENETLENMES İ GEREK İ RKEN, VERG İ VE FON PAYININ TÜMÜYLE KALDIRILMASININ HUKUKA UYGUN BULUNMADI Ğ I HAKKINDA Temyiz Eden : Pamukova Malmüdürlü ğ ü - SAKARYA Kar ş ı Taraf : ... İ stemin Özeti : Davac ı n ı n orta ğı bulundu ğ u ...Ticaret Kollektif Ş irketinin 1999 y ı l ı na ili ş kin defter ve belgelerinin deprem n edeniyle zayi olmas ı ndan dolay ı , talebi üzerine davac ı ad ı na takdir edilen matrah üz erinden gelir vergisi sal ı nm ı ş , fon pay ı hesaplanm ı ş t ı r. Sakarya Vergi Mahkemesinin 21.3.2002 günlü ve E:200 1/252, K:2002/89 say ı l ı karar ı yla, toptan bakkaliye ürünleri ticareti faali yetinde bulunan yükümlü ş irkete ait 1996,1997 ve 1998 y ı llar ı na ili ş kin gelir vergisi beyannamelerinin düzenli olarak verildi ğ i, ancak deprem nedeniyle ş irkete ait defte r ve belgelerin bulundu ğ u binan ı n çökmesi sonucu tüm defter ve belgelerin enkaz alt ı nda kalarak zayi olmas ı sonras ı nda ş irketçe yap ı lan ba ş vuru üzerine 1999 y ı l ı na ili ş kin gelir vergisi matrah ı n ı n takdir komisyonunca belinlendi ğ i, Mahkemelerince verilen ara karar ı üzerine daval ı idarece ibraz edilen 1996-1998 y ı llar ı na ili ş kin gelir vergisi beyannamesi suretlerinin incelenmesinden, 1999 y ı l ı için, 1998 y ı l ı nda beyan edilen gelire %52,1 oran ı ndaki yeniden de ğ erleme oran ı ilave edilerek matrah takdir edildi ğ i, ticari faaliyetin deprem sonras ı nda ayn ı ş artlarla devam etmesinin dü ş ünülemeyece ğ i, ihtilafl ı dönem için yeniden de ğ erleme oran ı de ğ il, geçmi ş y ı llarda beyan edilen gelirler dikkate al ı n ı p, buna göre matrah takdir edilerek tarhiyat yap ı lmas ı gerekirken takdir komisyonunca bu yap ı lmadan belirlenen matrah üzerinden yap ı lan tarhiyatta isabet görülmedi ğ i gerekçesiyle vergi ve cezalar ı kald ı rm ı ş t ı r. 10 Malmüdürlü ğ ünün temyiz istemini inceleyen Dan ı ş tay Üçüncü Dairesi 4.5.2004 günlü ve E:2002/2171, K:2004/1254 say ı l ı karar ı yla,...Ticaret Kollektif Ş irketinin orta ğı olan davac ı n ı n...tarihli dilekçesi ile 1999 y ı l ı na ili ş kin defter ve belgelerinin deprem nedeniyle zayi olmas ı ndan dolay ı gelir vergisi matrah ı n ı n takdir edilmesi talebinde bulundu ğ u, takdir komisyonunca 1998 y ı l ı nda beyan edilen matraha yeniden de ğ erleme oran ı nda ilave yap ı larak matrah takdir edildi ğ i, Mahkemece de belirtildi ğ i üzere tabii afetin ya ş and ığı ortamda ticari hayat ı n normal olarak devam etmesi dü ş ünülemeyece ğ inden, bu varsay ı mdan hareketle takdir edilen matrahta hukuka uygunluk bulunmamakla birlikte, davac ı n ı n talebi nedeniyle matrah takdiri yap ı lmas ı gerekti ğ inin aç ı k oldu ğ u, bu durumda davac ı ya ait ve 1999 y ı l ı ndan önceki dönemlere ili ş kin beyannameler getirtirilerek beyan edilen gelirlere göre matrah belirlenmesi gerekirke n, takdir edilen matrah üzerinden sal ı nan verginin tamamen kald ı r ı lmas ı yolunda verilen kararda hukuka uygunluk görülmedi ğ i gerekçesiyle karar ı bozmu ş tur. Bozma karar ı na uymayan Sakarya Vergi Mahkemesi 18.10.2004 günlü ve E:2004/195, K:2004/328 say ı l ı karar ı yla ilk karar ı n da yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle karar ı nda ı srar etmi ş tir. Malmüdürlü ğ ü taraf ı ndan, tarhiyat ı n hukuka uygun oldu ğ u ileri sürülerek ı srar karar ı n ı n bozulmas ı istenmi ş tir. Savunman ı n Özeti : Deprem afeti dikkate al ı n maks ı zı n, normal ş artlar alt ı nda faaliyet gösterildi ğ i kabul edilerek tarhiyat yap ı lmas ı n ı n yasaya ayk ı r ı oldu ğ u ileri sürülerek temyiz isteminin reddi gerekti ğ i savunulmu ş tur. Dan ı ş tay Tetkik Hakimi Özlem ULA Ş ' ı n Dü ş üncesi: Tem yiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar ı srar karar ı n ı n bozulmas ı n ı sa ğ lay acak durumda görülmedi ğ inden temyiz isteminin reddi gerekti ğ i dü ş ünülmektedir. Dan ı ş tay Savc ı s ı Ahmet ALAYBEYO Ğ LU'nun Dü ş üncesi: İ dare ve vergi mahkemelerince verilen kararlar ı n temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 say ı l ı İ dari Yarg ı lama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci f ı kras ı nda belirtilen nedenlerin bulunmas ı gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yaz ı l ı nedenlerden hiçbirisine uymad ığı ndan, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme ı srar karar ı n ı n onanmas ı n ı n uygun olaca ğı dü ş ünülmektedir. 11 TÜRK M İ LLET İ ADINA Hüküm veren Dan ı ş tay Vergi Dava Daireleri Kurulunca , dosyadaki belgeler incelendikten sonra gere ğ i görü ş üldü: 213 say ı l ı Vergi Usul Kanununun 3 üncü maddesinin (B) bendinde, vergilendirmede vergiyi do ğ uran olay ve bu olaya ili ş kin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas oldu ğ u hükme ba ğ lanm ı ş , ayn ı Kanunun takdir komisyonunun görevlerini belirleyen 74 üncü maddesinin a-1 i ş are tli bendinde de, yetkili makamlar taraf ı ndan istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak takdir komisyonunun görevleri aras ı nda say ı lm ı ş t ı r. Bütün bu düzenlemeler birlikte de ğ erlendirildi ğ inde takdir komisyonlar ı nca matrah takdir edilirken gelirin gerçe ğ e en yak ı n miktar ı n ı n belirlenmesi, Yasan ı n öngördü ğ ü bir gerekliliktir. . .. Ticaret Kollektif Ş irketinin orta ğı olan davac ı taraf ı ndan, 1999 y ı l ı na ili ş kin defter ve belgelerin deprem nedeniyle zayi olmas ı ndan dolay ı gelir vergisi matrah ı n ı n takdir edilmesi talebiyle...tarihli dilekçeyle daval ı idareye ba ş vurulmu ş tur....tarihli takdir komisyonu karar ı yla da 1998 y ı l ı için beyan edilen matraha yeniden de ğ erleme oran ı nda ilave yap ı larak dönem matrah ı takdir edilmi ş tir. Mahkeme karar ı nda ve Dan ı ş tay Üçüncü Dairesince verilen bozma karar ı nda, deprem nedeniyle ticari hayat ı n normal olarak devam etmesinin dü ş ünülemeyece ğ i belirtilmi ş , ancak Mahkemece bu husus dikkate al ı narak matrah ı n hukuka uygunlu ğ u incelenmeksizin, takdir komisyonunca varsay ı mla belirlenen matrahta hukuka uygunluk bulunmad ığı ndan tarhiyat ı n terkinine karar verilmi ş tir. Davac ı n ı n ba ş vurusu üzerine matrah takdir edilmesi nedeniyle 1999 y ı l ı ndan önceki dönemlere ili ş kin beyannamelerde beyan edilen gelir ve deprem nedeniyle ekonomik hayatta meydana gelen de ğ i ş iklik ler dikkate al ı narak, matrah ı n miktar ı n ı n hukuka uygunlu ğ unun denetlenmesi gerekirken, vergi ve fon pay ı n ı n tümüyle kald ı r ı lmas ı yönünde verilen kararda isabet bulunmamaktad ı r. Di ğ er yandan, davac ı taraf ı ndan dava dilekçesinde, 1999 y ı l ı n ı n ilk alt ı ayl ı k döneminde kollektif ş irket kazanc ı nedeniyle geçici vergi beyan edildi ğ i iddia edilmi ş , idare taraf ı ndan ise vergilendirme s ı ras ı n da sehven mahsup edilmeyen söz konusu geçici verginin düzeltme fi ş iyle terkin edil di ğ i savunulmu ş tur. Gelir Vergisi Kanununun geçici vergiyi düzenleyen mükerrer 120 nci maddesinde, ticari kazanç sahipleri (basit usulde vergilendirilenler hariç) ile serbest meslek erbab ı n ı n cari vergilendirme döneminin gelir vergisine mahsup edilmek üzere, geçici vergi ödeyecekleri düzenlemesi kar ş ı s ı nda, dava konusu gelir vergisinin sal ı nmas ı 12 s ı ras ı nda ödenen geçici verginin tarh edilen vergi den mahsubunun yap ı lmas ı yasal zorunluluk olup, tarh matrah ı n ı n ilk alt ı ay için beyan edilen geçici vergi matrah ı ndan noksan olmas ı halinde fazla ödenen geçi ci verginin iadesi gerekecektir. Davac ı n ı n tarh matrah ı saptan ı rken dava dilekçesindeki geçici vergiye ili ş kin istemleri de göz önüne al ı narak bu hususun hükme ba ğ lanmas ı gerekmektedir. Öte yandan 4731 say ı l ı , 17.8.1999 ve 12.11.1999 Tar ihlerinde Meydana Gelen Depremlerden Zarar Görenlerin Vergi Borçlar ı ve Ver gi Cezalar ı n ı n Terkini ile Vergi Usul Kanunu, Katma De ğ er Vergisi Kanunu, Harçlar Kanunu ve Organize Sanayi Bölgeleri Kanununda De ğ i ş iklik Yap ı lmas ı Hakk ı nda Kanundan yararlanabilmek aç ı s ı ndan ancak, Kanunda öngörülen vergi borçlar ı için ve öngörülen ş artlar ı n varl ığı halinde vergi borcunun terkini söz konusu o labilece ğ inden, tarh a ş amas ı nda bulunan ve henüz tahakkuk etmeyen dava konusu geli r vergisi ve fon pay ı davac ı yönünden bu Kanun kapsam ı nda bir vergi borcu niteli ğ ini ta ş ı mamaktad ı r. Sözü edilen Yasa hükümlerinin bu davada verilecek hükmün kesinle ş mesi ve ko ş ullar ı n yerine getirilmesinden sonra uygulanabilece ğ i aç ı k oldu ğ undan, bu aş amada göz önüne al ı nmas ı na olanak bulunmamaktad ı r. Aç ı klanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüne, Sakarya Vergi Mahkemesinin 18.10.2004 günlü ve E:2004/195, K:2004/328 say ı l ı ı srar karar ı n ı n bozulmas ı na, yeniden verilecek kararda kar ş ı lanaca ğ ı ndan yarg ı lama giderleri yönünden hüküm kurulmas ı na gerek bulunmad ığı na, 27. 5.2005 gününde oyçoklu ğ u ile karar verildi. K A R Ş I O Y X- Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar ı srar karar ı n ı n bozulmas ı n ı sa ğ layacak durumda bulunmad ığı ndan temyiz isteminin reddi gerekti ğ i görü ş üyle karara kat ı lm ı yorum. XX- 4731 say ı l ı 17/8/1999 ve 12/11/1999 Tarihlerinde Meydana Gelen Depremlerden Zarar Görenlerin Vergi Borçlar ı ve Ver gi Cezalar ı n ı n Terkini ile Vergi Usul Kanunu, Katma De ğ er Vergisi Kanunu, Harçlar Kanunu ve Organize Sanayi Bölgeleri Kanununda De ğ i ş iklik Yap ı lmas ı Hakk ı nda K anunun 1 inci maddesinin 2 nci f ı kras ı nda; 17.8.1999 ve 12.11.1999 tarihlerinde meydana gelen depremlerde varl ı klar ı n ı n %10 veya daha fazlas ı n ı kaybeden, mükelleflerin (1) numaral ı f ı kra kapsam ı na giren borçlar ı n ı n tamam ı n ı n terkin olunac ağı , ancak, depremden do ğ an hasar nedeniyle vergi dairesi kay ı tlar ı na k ı smen veya tamamen ula ş ı lamayan il merkezi veya ilçelerdeki bütün mükellefler ile depremin merkez üssü olan Kocaeli'nin Gölcük ilçesindeki mükelleflerin bu yerlerdeki mükellefiyetleri 13 bak ı m ı ndan varl ı klar ı n ı n %10 unu kaybetmi ş olma ş art ı aranmayaca ğı hükme ba ğ lanm ı ş t ı r. Davac ı taraf ı ndan, 1999 y ı l ı na ili ş kin defter ve be lgelerinin deprem nedeniyle zayi olmas ı ndan dolay ı matrah takdiri için yapt ığı ba ş vuru üzerine takdir komisyonunca matrah takdir edilmi ş ise de, dosyan ı n incelenmesinden davac ı ş irketin kurulu ş merkezi Pamukova'da olmas ı na kar ş ı n deposunun Topça- Adapazar ı , ş ubesinin ise İ zmit Merkezde bulundu ğ u dolay ı s ı yla ticari faaliyetinin depremden yo ğ un ş ekilde etkilenen yerlerde oldu ğ u anla ş ı ld ığı ndan yukar ı da belirtilen kanun hükmü dikkate al ı nmaks ı zı n yeniden de ğ erleme oranlar ı esas al ı narak takdir edilen matrahta isabet görülmemi ş tir. Temyiz isteminin bu nedenlerle reddi gerekti ğ i görü ş ü ile karara kar ş ı y ı z. 14 VERG İ YARGISINDA GÖREV UYU Ş MAZLI Ğ I KARAR IV Esas No : 1996 / 376 - Karar No : 1997 / 98 Merci : Vergi Dava Daireleri Kurulu Tarih : 06/02/1997 Özü : VERG İ MAHKEMES İ NCE, DANI Ş TAY DAVA DA İ RES İ NCE İ K İ KEZ VER İ LEN GÖREV RETGÖNDERME KARARI UYARINCA DAVANIN ESASTAN İ NCELENMES İ GEREK İ RKEN, DOSYANIN DANI Ş TAY'A GÖNDER İ LMES İ YOLUNDAK İ KARARI KALDIRILARAK DAVA DOSYASININ AYNI MAHKEMEYE GÖNDER İ LMES İ GEREKT İĞİ HAKKINDA Bir anonim ş irketin ödenmeyen vergi borçlar ı n ı n tahsili amac ı yla düzenlenen ödeme emrinin düzeltme yoluyla iptali istenerek yap ı lan düzeltme ve ş ikayet ba ş vurular ı n ı n reddi yolundaki i ş leme kar ş ı aç ı lan dava, Dan ı ş tay Yedinci Dairesinin 27.10.1994 gününde verdi ğ i 1994/5175 say ı l ı kararla görev yönünden reddedilmi ş ve dosyan ı n 2577 say ı l ı Yasan ı n 37 nci maddesine 4001 say ı l ı Yasa ile eklenen (b) bendi uyar ı nca görevli ve yetkili İ stanbul Vergi Mahkemesine gönderilmesine karar verilmi ş tir. Sözü geçen karar uyar ı nca mahkemelerinde kayda giren dosyay ı inceleyen İ stanbul 1.Vergi mahkemesi ise ... gününde verdi ğ i ... say ı l ı karar ı yla; 2575 say ı l ı Yasan ı n 24 üncü maddesinin (1/j) bendinde 4001 sa y ı l ı Yasa ile 2577 say ı l ı Yasan ı n 37 nci maddesine eklenen (b) bendine paralel bir düzenleme yap ı lmam ı ş oldu ğ undan davan ı n, Dan ı ş tayda incelenmesi gerekti ğ i sonucuna ula ş arak görev yönünden davan ı n reddi ve dosyan ı n Dan ı ş tay Ba ş kanl ığı na gönderilmesini kararla ş t ı rm ı ş t ı r. Dan ı ş tay Ba ş kanl ığı na gönderilen dosyay ı yeniden inceleyen Dan ı ş tay Yedinci Dairesinin, idari yarg ı da olumsuz görev uyu ş mazl ığı n ı n ancak, idare ve vergi mahkemeleri aras ı nda ç ı kabilece ğ i, 2577 say ı l ı Ya sadaki düzenleme kar ş ı s ı nda ilk derecede Dan ı ş tay'da görülen davalar aç ı s ı ndan idare ve vergi mahkemeleriyle Dan ı ş tay Daireleri aras ı nda bu tür bir görev uyu ş mazl ığı ç ı kmas ı n ı n söz konusu olmad ığı , Dan ı ş tay dava dairelerinden birinin davan ı n çözümünün idare veya vergi mahkemelerine ait oldu ğ unu saptayarak dosyay ı gönderdi ğ i yerel mahkemenin davay ı esastan çözümlemek durumunda oldu ğ unu belirterek verdi ğ i ...say ı l ı karar ı yla davan ı n görev yönünden reddi ile dosyan ı n İ stanbul 1.Vergi 15 Mahkemesine gönderilmesine ili ş kin karar ı na uyulmaks ı zı n verilen ayn ı mahkemenin ... günlü ve ... say ı l ı karar ı uyar ı nca Dan ı ş tay Ba ş kanl ığı na gönderilerek Kurulumuza havale edilen dosya incelendikten sonra gere ğ i görü ş üldü: 2577 say ı l ı İ dari Yarg ı lama Usulü Kanununun 43 üncü maddesinin 1 inci f ı kras ı n ı n (a) bendinde, görevsizlik sebebiyle gönderilen dosyalarda Dan ı ş tay' ı n davay ı görevi içinde görmemesi halinde dosyan ı n yetkili ve görevli mahkemeye gönderilmesine karar verece ğ i, 3 üncü f ı krası nda ise, Dan ı ş tay ve Bölge İ dare Mahkemesince görev ve yetki uyu ş mazl ı klar ı ile ilgili olarak verilen kararlar ı n kesin oldu ğ u kurala ba ğ lanm ı ş t ı r. Maddede Dan ı ş tay veya bölge idare mahkemesi ile di ğ er mahkemeler aras ı nda görev ve yetki uyu ş mazl ığı ç ı kabilece ğ i tasavvur edilmedi ğ inden böyle bir uyu ş mazl ığı çözecek merci de öngörülmemi ş tir. Olayda, 2577 say ı l ı İ dari Yarg ı lama Usulü Kanununun 37 nci maddesine 4001 say ı l ı Kanunla eklenen f ı kra uyar ı nca dava dosyas ı , gerekçesi de aç ı klanarak görevli ve yetkili İ stanbul 1.Vergi Mahkemesine iki kez gön derilmi ş olmas ı na ra ğ men vergi mahkemesince, sözkonusu davan ı n Dan ı ş tay' ı n görevinde bulundu ğ u gerekçesiyle ikinci kez görevsizlik karar ı yla Dan ı ş tay'a gönderildi ğ i anla ş ı lmaktad ı r. Mahkeme, karar ı nda "Israr" deyimini kullanm ı ş ise de, dosyan ı n görevsizlik nedeniyle görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine ili ş kin kararlar mahkeme karar ı n ı n temyizi üzerine bu karar ı n bozulmas ı na il i ş kin kararlardan olmad ığı ndan, mahkemece 2577 say ı l ı Kanunun 49 uncu maddesinin 4 numaral ı f ı kras ı nda belirtilen ı srar karar ı niteli ğ inde bir karar verilmesi de sözkonusu olamaz. Mahkeme karar ı , sonuç olarak "görev ret, gön derme" karar ı niteli ğ i ta ş ı d ığı ndan, bu karar ortada oldu ğ u sürece Dan ı ş tay' ı n verece ğ i "görev ret" karar ı olumsuz görev uyu ş mazl ığı ortaya ç ı karacakt ı r. Kanunda, i ş in yap ı s ı gere ğ i bu uyu ş mazl ığı çözecek bir merci tayin edilmemi ş tir. Bu durumda, Dan ı ş tay' ı n davay ı görevinde görmeyerek dosyay ı görevli ve yetkili mahkemeye gön dermesi halinde, mahkemece yap ı lacak olan, i ş in esas ı n ı n incelenmesi olabilir. Bir hakk ı n gerçekle ş mesini engelleyecek ş ekilde, sürekli olarak yüksek mahkeme karar ı n ı ele ş tirip, dosyay ı geri göndermek, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573/6 nc ı maddesinde belirtilen "ihkak ı haktan istinkâf olunmas ı " ? anlam ı na gelmektedir. Bu nedenle, davan ı n görülebilir hale getirilmesi için zorunlu olarak mahkemenin görevsizlik karar ı n ı n kald ı r ı lmas ı na, dava dosyas ı n ı n görevli ve yetkili İ stanbul 1.Vergi Mahkemesine gönderilmesine karar verildi. ?ihkak ı haktan istinkâf olunmas ı = Hakk ı yerine getirmekten kaç ı nma